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ANÁLISIS COMPARATIVO DE DOS DERECHOS REALES: HIPOTECA Y PRENDA EN REPUBLICA DOMINICANA 1. ANTECEDENTES Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA HIPOTECA Y LA PRENDA1.1 Las Garantías Reales de Hipotecas y Prendas. Origen y Etapas 1.2 La Revolución Francesa y el Derecho Hipotecario 1.3 Conceptualización De Los Derechos De Garantía, Importancia, Tipología: Garantía Reales Y Personales 2. ANÁLISIS DE LA HIPOTECA 2.1 Concepto Y Definiciones De Hipoteca 2.2 Caracteres De La Hipoteca 2.3 Constitución Y Clasificación De Hipoteca 2.4 La Hipoteca Convencional, Concepto y Componentes 2.5 Requisitos De Forma Y Fondo Del Contrato De Hipoteca 2.6 Requisitos De Fondo De La Hipoteca Convencional, Relativos: Al Estipulante Y Al Constituyente 2.7 Poder Y Forma Notarial 2.8 Nulidades Del Contrato De Hipotecas 2.9 Especialidad De La Hipoteca 3. BIENES SUSCEPTIBLES DE HIPOTECAS3.1 Inmuebles Por Naturaleza 3.2 Inmuebles Por Destino 3.3 Inmueble Por El Objeto Que Se Aplica 3.4 Otras Excepciones Hipotecarias, Las Hipotecas Mobiliarias 3.5 Clasificación De Hipotecas Mobiliarias 3.6 Tipo De Hipoteca Warrentaje 3.7 La Hipoteca De Bienes Futuros 4. RELACIÓN ENTRE BANCO, PUBLICIDAD INSCRIPCIÓN DE HIPOTECA. 4.1 Inscripción De Hipotecas 4.2 Publicidad E Inscripción De Hipotecas 4.3 Formas De La Publicidad Hipotecaria 4.4 Especialidad De La Inscripción En Cuanto A La Base Material 4.5 Plazo De Inscripción Y Caducidad, Perención Y Renovación 4.6 Cancelaciones Y Reducciones Hipotecarias 4.7 Efectos De La Inscripción 5. EFECTOS DE LA HIPOTECA EN RELACIÓN AL DEUDOR Y EN RELACIÓN AL ACREEDOR 5.1 Efecto De La Hipoteca En Relación Al Deudor 5.2 Efecto De La Hipoteca En Relación Al Acreedor 5.3 Transmisión De La Propiedad 6. LA PRESCRIPCIÓN EXTINCIÓN HIPOTECARIA 6.1 La Prescripción 6.2 La Extinción Hipotecaria 7. LA SEGURITIZACIÓN DE HIPOTECA 7.1 Origen Y Concepto 7.2 Ventajas Y Desventajas De La Seguritización 8. EL CRÉDITO HIPOTECARIO 8.1 Concepto de Crédito Hipotecario 8.2 Garantía y Ventajas del Crédito Hipotecario 8.3 Formalidades Para Los Prestamos Hipotecarios 9. LAS CEDULAS HIPOTECARIAS, CONCEPTUALIZACIÓN, TEORÍAS Y MODALIDADES APLICADAS EN REPUBLICA DOMINICANA. 9.1 Las Cédulas Hipotecarias Del Banco Agrícola 10. ESTUDIO DE LA PRENDA 10.1 Antecedentes 10.2 Concepto De Prenda10.3 Tipos De Prenda10.4 Constitución Del Contrato De La Prenda. 10.5 Factores Necesarios para la Constitución de la Prenda 10.6 La Prenda Sin Desplazamiento 10.7 Requisitos De Validez Del Contrato De La Prenda 10.8 Requisitos De Oponibilidad Del Derecho De Prenda 11. CARACTERÍSTICAS Y EFECTOS DEL CONTRATO DE PRENDA 11.1 Características 11.2 Efectos Del Contrato De Prenda. 12. OBLIGACIONES DEL CONTRATO DE PRENDA 12.1 Obligaciones Del Acreedor Prendario 12.2 Las Obligaciones Del Constituyente 12.3 Extinción Del Contrato De Prenda 13. EL PRÉSTAMO CON PRENDA UNIVERSAL 13.1 Concepto y Unidades de Producción 13.2 Plazo, Gravamen 13.3 Formalidades De Los Contratos Con Prenda Universal 14. PRENDAS SIN DESAPODERAMIENTO 14.1 Formalidades 14.2 Obligaciones Del Deudor 15. RELACIONES Y DIFERENCIAS: HIPOTECA Y PRENDA. * CONCLUSIÓN * RECOMENDACIONES* BIBLIOGRAFÍA INTRODUCCIÓNLas consideraciones y objetivos que me propuse al elaborar las líneas metodológicas del proyecto de investigación sobre el análisis de los derechos reales de hipoteca y prenda, las asumo plenamente en este bosquejo introductorio. Expresando que con este modesto trabajo investigativo busco entre otras cosas lograr una comprensión clara, precisa y amplia de estos derechos, en su esfera de actividad, de sus características, tipologías, comportamiento, efectos, nexos y proyecciones, ventajas y desventajas, diferencias y relaciones. Trataré dentro de los objetivos generales describir en su interrelación y desarrollo los derechos de garantías reales, de hipoteca y prenda, analizar los aspectos accesorios en su dependencia y en relación con el derecho principal, así como reunir e interpretar la documentación legal, nacional e internacional en sus aspectos doctrinales y jurisprudencial principalmente en lo concerniente al crédito. En los aspectos específicos buscaremos: Identificar los cambios que han sufrido la hipoteca y la prenda en el curso del tiempo, establecer como ambos derechos reales han contribuido al sistema de crédito y las ventajas y desventajas de esos contratos de hipoteca y prenda, así como sus efectos. ANÁLISIS COMPARATIVO DE DOS DERECHOS REALES: HIPOTECA Y PRENDA EN REPUBLICA DOMINICANA 1. ANTECEDENTES Y EVOLUCIÓN HISTÓRICADE LA HIPOTECA Y LA PRENDA.En las sociedades antiguas o primitivas, principalmente en el derecho Romano antiguo no distinguía al principio el derecho de propiedad y la cosa sobre el cual recae ese derecho, por lo cual se le dificultaba establecer distinción entre los diferentes derechos reales. De ahí, que para organizar una garantía Real tuvieran que incurrir en la transmisión de la propiedad, mediante lo cual el deudor efectuaba un datio de la cosa al acreedor, “era la “ Fiducia cun creditore”, y éste se comprometía a devolverla la cosa al pago. Esta forma le proporcionaba al deudor diversos obstáculos, pues agotaba dicho deudor de una sola vez todo el crédito que podía percibir de la cosa y se veía privado temporalmente de la cosa hasta que pagara, salvo que el acreedor se la arrendara. Hay que señalar que en las sociedades antiguas se acudió de manera amplia a las garantías personales por el desconocimiento que se tenía de la seguridad que entrañaban las garantías reales. Tal es el caso del derecho personal de Fianza que se desarrolló en la Roma antigua, debido a las facilidades con que un deudor se diligenciaba fiadores. Ya que las relaciones íntimas entre los integrantes y miembros de una misma familiar o de una gens y relaciones entre patronos y clientes forjaban obligaciones recíprocas, entre ellos el deber moral de garantía. Además los dirigentes políticos garantizaban las deudas de sus electores. 1.1 Las Garantías Reales de Hipotecas y Prendas. Origen y Etapas Con la evolución del derecho que permite la distinción entre la cosa y el Derecho Real que recae sobre esa cosa y así la distinción entre los diferentes derecho reales como son prendas, hipotecas etc. Como ya observamos, la más antigua de las garantías, fue la enajenación fiduciaria mediante la cual el deudor transfería al acreedor la propiedad de la cosa que formaba parte de su patrimonio, y este se obligaba a transferir de nuevo la propiedad de la cosa al deudor tan pronto hiciese el pago. Este sistema cometió diversos abusos, pues el acreedor abusaba de su derecho, pues el deudor que pagaba no tenía seguridad de recuperar la cosa, pues carecía de acción real contra el tercer adquiriente. Este procedimiento luego fue sustituido por el de cambiar al acreedor no la propiedad sino la posesión de la cosa. En ese sentido el deudor continúa siendo propietario y conservando la acción de reivindicación. Esta seguridad real es más efectiva y el acreedor no puede ya enajenar el bien afectado al pago de su derecho, únicamente puede retenerlo. De ahí que esta forma de garantía real supere a la enajenación fiduciaria, aunque tiene el problema de privar al deudor constituyente de tener la posesión y el uso de la cosa mientras no pague y al acreedor le sujeta una administración de la cosa que puede extenderse y comprometer su responsabilidad por tiempo prolongado. Estamos así en presencia de la prenda, derecho de garantía real en la que como se ve, no se traspasa la propiedad al acreedor sino la posesión con la condición de devolver la cosa al deudor cuando ejecuta el pago. Ahora bien, el acreedor no se beneficia con los frutos de la cosa dada en prenda, pues estos debían ser impuestos a los intereses de la deuda y luego al Capital. En los casos en que mediante convenio se acordó que el acreedor recogiera los frutos de la cosa, compensando el interés del crédito, devino el convenio en el nombrado Anticresis, que se baso en bienes inmobiliarios quedando la prenda sustentada en bienes muebles. Con el propósito de obtenerse una garantía menos material, que facilitara al deudor quedar en posesión de sus bienes y en su uso, aparece la Hipoteca que surgió de la prenda, principalmente de las prendas sin desplazamiento, sustentada en el derecho Romano. La Hipoteca apareció en Grecia y en Roma posiblemente en los tiempos del Imperio, permitiendo que el deudor quedara en la posesión, uso y provecho de la propiedad; y la facultad de enajenarla, mientras que el acreedor quedaba libre de la administración de la cosa, pero sus intereses hipotecarios son reconocidos, protegidos por un derecho real que conlleva derecho de persecución y derecho de preferencia sobre el bien hipotecado. Esto faculta al acreedor a perseguir el bien en cualquier mano que se encuentre, téngalo quien lo tenga. Es decir el acreedor aunque no adquiría la propiedad ni la posesión de la cosa, tenía un derecho especial, que le permitía tomar posesión de la cosa si el deudor incumplía sus obligaciones. Esta capacidad de posesión por parte del acreedor surgió en los orígenes de la hipoteca cuando el deudor no pagaba. Luego por la ley commissoria, se acordó entre las tres partes que si el deudor no pagaba el acreedor podía hacerse dueño de la cosa, esto resultaba desventajoso y dañino para el deudor, pues apremiado por la deuda podía dar en garantía de dicha deuda un bien de mayor valor. Este convenio fue posteriormente dejado sin efecto en tiempo del Emperador Constantino. También se daba el caso que las partes acuerdan, en que el acreedor pueda vender la cosa por falta de pago y con su producto pagarse la deuda, pero devolviendo al deudor el excedente del precio de venta en relación con el valor adeudado. En esa época esa cláusula se consideraba sobreentendida y no se le podía quitar al acreedor sino sobre la base de otra cláusula expresamente consagrada. Esas obligaciones hipotecarias estaban estipuladas en actos notariales, con una cláusula sobre hipotecas o sobre los bienes inmuebles del deudor. Ahora bien este sistema adolecía de dos defectos: 1ro. El deudor podía hipotecar todos los bienes presentes y futuros; es decir agotar todos sus créditos; 2do. Ausencia de publicidad hipotecaria y dificultad para las enajenaciones inmobiliarias en lo referente al adquiriente. Es así, que en el antiguo Derecho francés se comienza a aceptar la purga con el fin de eliminar cualquier tipo de hipoteca oculta. La purga favorecía al adquiriente pero el acreedor hipotecario carecía de medio que evitara la existencia de algunas hipotecas ocultas. En la década del 1870 en Francia el ministro Colbert trató de introducir la publicidad pero sectores de la nobleza y el Notariado se opusieron rotundamente, motivados por intereses económicos, ya que temían perder el monopolio hipotecario. Es útil señalar que el antiguo derecho francés no impidió la publicidad y especialidad de la hipoteca sino que también ignoro la hipoteca mobiliaria, la cual existió indistintamente con la inmobiliaria en el derecho Romano. 1.2 La Revolución Francesa y el Derecho Hipotecario El advenimiento de la Revolución Francesa trajo grandes transformaciones en el orden político, económico y social proclamando los derechos del hombre, desplazando a la monarquía feudal del poder por emergente o burguesía trayendo cambios en las normas Jurídicas y económicas enarboladas estas ultimas por los representantes de las ideas fisiócratas, principalmente representada por economistas franceses mientras el liberalismo económico encabezado por Adam Smith y David Ricardo, se extendía con su concepción del libre comercio, libertad de mercado no solo en su centro Inglaterra, sin por todas partes. Así durante la Revolución Francesa se establecen las leyes del 9 de mesidor del año III y del II brumario del año VII que organiza la publicidad de la Hipotecas, mediante un Registro que es llenado por el Conservador de Hipotecas; En la 2da ley mencionada se estableció el principio de especialidad y se efectúo la publicidad de las transmisiones inmobiliarias. Debo recalcar que los redactores del Código Civil francés sostuvieron la publicidad y la especialidad para las hipotecas convencionales pero con relación a ciertas hipotecas legales no dejaron de afirmar su clandestinidad y generalidad. Hay que aclarar que el decreto del 4 de enero de 1955 suprimió todo tipo de clandestinidad de las hipotecas, aunque subsiste la generalidad de algunas hipotecas legales, pero esta amortiguado por la especialidad de la inscripción, pues esta tiene que mencionar los inmuebles gravado y los créditos garantizados. 1.3. Conceptualización De Los Derechos De Garantía, Importancia, Tipología: Garantía Reales Y Personales. La importancia de estos derechos de garantía es que contribuyen a reforzar, afianzar el cumplimiento de una obligación. Las Garantías son formas genéricas de afianzar una obligación. En las operaciones de crédito es preciso aportar garantías para poder efectuar operaciones de negocios a crédito. Así en los mercados de futuros deben también presenta garantías para asegura los compromisos contraidos. El surgimiento de las garantías reales desempeñó un rol de relevancia decisivo en cuanto al crédito (Préstamo concedido por una institución, obligación que se asume al imponer de una suma de dinero a disposición de alguien) pues siendo ellas brindar al acreedor la protección, la seguridad amplia, completa. Así con las garantías no hay temor a las disminuciones del activo del deudor a las enajenaciones ni a las deudas nuevas, que traen aumento del pasivo; ya que en la garantía reales el bien o bienes del deudor quedan afectados al cumplimiento de al obligación del deudor, de manera que el acreedor pueda realizarlo independientemente para satisfacer sus derechos. 2. ANÁLISIS DE LA HIPOTECA 2.1 Concepto Y Definiciones De Hipoteca Se refiere a un derecho real cuya finalidad es garantizar el pago de un crédito, sin desposeer al propietario del bien gravado. Además permite al acreedor vender el bien al vencimiento de la deuda sino se le paga, sin importa en que manos este el bien, y cobrarse la deuda con preferencia de otros acreedores. De acuerdo a los Hermanos Mazeaud en sus “Lecciones de Derecho Civil”: La hipoteca es una garantía real que sin llevar consigo desposeimiento actual del propietario del inmueble hipotecado, le confiere al acreedor el derecho de embargar y rematar ese inmueble en cualesquiera manos en que se encuentre y de cobrar con preferencias sobre el precio. En ambas definiciones se puede apreciar varios aspectos comunes pero en la segunda ya se precisa que la hipoteca se refiere a bienes inmuebles, no a cualquier bien. En esa misma dirección se expresa el Código Civil Dominicano cuando en su artículo No. 2114 dice: La hipoteca es un derecho real sobre los inmuebles que están afectos al cumplimiento de una obligación, agregando que es indivisible y subsiste por entero sobre todos los inmuebles afectados, sobre cada uno y sobre cada parte de los mismos. En el mismo Código Civil se plantea que los muebles no pueden ser objeto de hipoteca (artículo 2119). Con relación a esta aseveración del Código Civil, tendremos más adelante que explicar algunos aspectos del problema, pero desde ya expresamos que la hipoteca aunque principalmente es de carácter inmobiliario. También se dan diferentes casos de hipotecas mobiliarias. El investigador Louis Josserand citando al Código Civil francés afirmaba en su obra Derecho Civil que existen tres garantías reales inmobiliarias de muy desigual importancia: la hipoteca, los privilegios generales (que recae sobre los inmuebles) y la anticresis. Y agrega el Prof. Josserand que las hipotecas ocupan casi exclusivamente su atención por ser las que representa los instrumentos de crédito inmobiliario por excelencia. En su definición de hipoteca, sostiene que es una garantía real e indivisible que consiste en la afectación de un bien del deudor al pago de una obligación sin desposesion actual del constituyente, y permitiendo al acreedor hipotecario embargar y hacer vender ese bien al vencimiento, quien quiera que lo tenga, para hacerse pagar con su precio con preferencia de los demás acreedores. ( Josserand: Derecho Civil Tomo II V. II p.523). En esta definición de hipoteca de Josserand contiene algunos elementos comunes como otras definiciones anteriores, como que la hipoteca es un derecho real, que no implica desposesion del deudor, que es un derecho indivisible pero a diferencia de la de los Hnos. Mazeaud y la del Código Civil, que hablaban de bienes inmuebles, la de Josserand señala solo de bien del deudor sin precisar el término inmueble. Otros autores como Alessandri Rodríguez y Somarriva Undurraga afirman que la hipoteca es un derecho real que recae sobre un inmueble que permanece en poder del deudor, y que garantiza el cumplimiento de una obligación. Esta definición, escueta, precisa en los bienes inmobiliarios y en si desposeimientos pero añade el carácter de derecho accesorio. Como se ve existen distintas definiciones de hipoteca unas coincidentes con otras, más amplias o más precisa que otras pero todas admiten que es un derecho real sin desposesion del deudor. Ahora bien una definición de hipoteca que conlleva una explicación amplia y precisa es la de Alberto Leuro cuando dice que la hipoteca es un derecho real, accesorio e indivisible, constituido en forma solemne sobre inmuebles que se poseen en propiedad o usufructo, en garantía del cumplimiento de obligaciones propias o ajenas, que le otorga al acreedor la acción real de perseguir la cosa hipotecada e cabeza de quien la posea y hacerla vender judicialmente para que, con el producto de la venta se le pague la preferencia de su crédito. Debo decir que más que una definición es una explicitación, detallada la cual los elementos iniciales de la definición conllevan en sí la explicación posterior. 2.2 Caracteres De La Hipoteca Se puede afirmar que la hipoteca es un derecho real que no trae desposeimiento del bien deudor por parte del acreedor a diferencia de la pignoración (Anticresis y prenda) que sin conllevar la desposesion del bien del deudor por parte del acreedor. Hay autores que han considerado que la hipoteca no es un derecho real, sino una cualidad del crédito garantizado. Es decir un crédito reforzado, pero con derecho de persecución y preferencia. Ahora bien esas características de persecución del bien en manos de quien lo tenga y de cobrar con preferencia a otros acreedores son propias y parte definitoria de los derechos de garantía, por lo cual seguimos sosteniendo que es un derecho real. En este sentido y en el ámbito histórico, en el derecho Romano, la hipoteca estuvo vinculada o confundida con la prenda, de la cual surgió, no aproximada a los derechos personales. La hipoteca es un derecho accesorio al crédito, pero distinto al derecho de crédito. Se puede indicar que la hipoteca es posible debido a un crédito que garantiza y sigue el destino o suerte del derecho o crédito garantizado, se extingue o cede con ella en otras palabras la hipoteca al surgir con el crédito garantizado sigue su curso, puede desaparecer con él. El carácter accesorio de la hipoteca permite algunas limitaciones o atenciones como son: A) Que las hipotecas pueden desaparece y subsistir el crédito en algunos casos. B) Que el crédito desaparece y subsiste la hipoteca, tal es el caso de la subrogación, como cuando el tercer Solvens se subroga en los derechos acciones y garantías del acreedor satisfecho. En este caso, la hipoteca subsiste aunque se le ha saltado el pago al acreedor. Debo decir que esta atenuación es más aparente que real, pues el crédito no se ha extinguido plenamente, pues pasa con todos sus accesorios a la persona del Tercer Solvens. Además la hipoteca puede ser cedida por el acreedor a otro acreedor. La cesión de crédito conlleva al de la hipoteca, pero como también todos los demás accesorios de ese crédito, pues como sostiene Francisco Messineo en su Manual de Derecho Civil y Comercial: Se denominan derechos subjetivos accesorios aquellos que están en relación de dependencia y presuponen existente otro derecho (derecho principal) siendo la característica fundamental de los derechos accesorios estar vinculados al derecho principal, como señala Von Thur los derechos accesorios se hallan en relación de dependencia con otro derecho, el derecho principal, y al servicio de los fines de éste. Entendiéndose por derechos principales los que tienen existencia propia, tanto en su estructura, función y finalidad, no necesitando de ningún otro derecho para nacer ni se extinguen por la extinción de ese derecho, aún estando acompañado de un accesorio. Lo que es cierto, es que los derechos accesorios como la hipoteca, la prenda, tienen cierto alcance que les permite reforzar, mejorar al principal. De ahí que el adagio Romano “accesorium Sequitur principale” lo accesorio sigue a lo principal, tan difundido hoy día y citado en los recintos académicos, debe aplicarse con prudencia, pues los derechos accesorios tienen cierta independencia, cierta vida propia, aunque estén subordinados al derecho principal. Como dice Nicolás Covello. Todo derecho aun cuando sean accesorios a otro (como prenda e hipoteca) tiene y da propia, la cual es regulada por el ordenamiento jurídico independientemente al derecho principal sin desconocer la accesoria, por tanto la hipoteca, así como la anticresis y la prenda (Derecho de pignoración de los últimos) son derechos reales distintos al derecho personal que garantiza que representa, con la peculiaridad que las hipotecas y la anticresis recaen sobre los inmuebles mientras las prenda sobre los bienes muebles. Sin olvidar que hay algunos tipos de hipotecas mobiliarias. Es más, hay disposiciones que contemplan que en ciertos casos, se puede autorizar la separación de la hipoteca y su afectación aun crédito nuevo. Esto se da en la novación, cuando las hipotecas provenientes de un crédito extinguido, son transferidas al crédito nuevo. La indivisibilidad es otra característica de la hipoteca y se expresa en el sentido de que ella no se divide, que cada parte del inmueble, cada parcela del inmueble hipotecado garantiza la totalidad de las deudas o crédito y cada fracción de la deuda esta garantizada por el conjunto total del inmueble, por el inmueble todo entero. Se dice que la hipoteca es indivisible por naturaleza no por esencia, lo que revela que el acreedor puede renunciar a ella. Aunque la indivisibilidad le permite también al acreedor librarse de la división de la deuda entre los herederos del deudor hipotecario. Además el acreedor cuyo crédito está parcialmente extinguido conserva la integridad de la hipoteca para cobrar sobre la fracción que se le adeude todavía. Con relación a su base material de la hipoteca se puede considera que es especial, en el sentido de que en principio no recae sobre todos los bienes inmuebles presentes y futuros del deudor, pues así fuera agotaría de una sola vez e todo el crédito del deudor, lo cual es contraproducente y por tanto tal hipoteca general no existe, se prohíbe aunque hay algunas excepciones como ciertas hipotecas legales, que gravan todos los inmuebles se puede añadir que la hipoteca es especial en cuanto a los créditos garantizados, ya que no garantiza todas las deudas presentes y futuras del deudor con relación al acreedor lo que también agotaría el crédito del deudor. Hay algunas excepciones en el sentido de que algunas hipotecas generales garantizan todos los créditos presentes y futuros, pero hay que reconocer que las hipotecas generales son descartables. Manuel Pozo (CONTINÚA)
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